租赁权登记专题 | 尹田：不动产登记——公法与私法的分界

【作者简介】

尹田

北京大学法学院

民法研究中心主任、教授、博士生导师

编者按

《中国不动产法研究》系广州大学法学院刘云生教授主编，每年两卷，集刊主要针对不动产法律理论和实务等所涉各项领域进行专题研究。现以专题形式，陆续推送往期精彩文章。继“《土地管理法》修订”专题、“民法典编纂”专题推出后，本次主要重温“租赁权登记”专题相关文章。本文为“中国不动产法研究八周年论坛”发言稿，载于《中国不动产法研究》第九卷，微信推送时，删去部分内容，如需查证，还请查阅原文。（在后台回复关键词“土地”、“民法典”可分别阅读《土地管理法》修订、民法典编纂专题）

今天我发言的题目是不动产登记——公法与私法的分界，这个议题跟不动产的法律调整有关。不动产问题非常重要，以土地为中心的不动产在所有的财产里面居于非常重要的地位，不仅来源于对于对土地的无限制增长的需求和土地的不可再生的稀缺性之间的矛盾，而且在中国这个特殊性还来源于土地这个问题和意识形态之间的密切关系。

土地上凝聚了太大的私人利益和公共利益，所以不动产的公法调整与私法调整经常是相互交织、相互作用的。比如征地拆迁，本质上是一个行政法问题，但是民法也要从私权保护的角度设置必要的边界。又比如说国有土地使用权，在国有土地上设立用益物权人，本质上是私法问题，是民法上他物权的设立问题，但是它又被一些城市规划、环境保护等一些行政许可所覆盖。与此同时，土地凝聚着整个社会最敏感的一些问题，如大规模的违章建筑和小产权、征地拆迁引起的群体事件、农村土地改革遇到的各种问题，争议非常巨大，还涉及到政府对房价的调控，限购令等等，与土地为中心的不动产凝聚了我们中国社会有关政治、经济、文化、心理等一切方面的矛盾冲突和利益争夺。因此，有关不动产的任何宏观和微观问题的研究，都不是纯粹法律技术问题，都不能脱离对中国社会过去、现在、未来的分析和了解，这种研究会和经济、政治政策密切关联。这种研究可能需要对法律以外的知识的掌握，有可能比掌握法律知识本身更为重要。这里有一个分界的问题，当所有的问题混杂在一起的时候，你的研究的立足点在哪里？资源的利用范围在哪里？有两个分界特别重要，可采用综合的研究方法，但是要清楚本研究的范围，这两个分界：一是法律与政策的界限，另一个是公法与私法的界限。

一般而言，我们是从法律体系的权利出发，然后反推政策、规定的不正当性，我们是这样来推论的，我觉得这个研究是有道理的。但是我们应当考虑一下，我们法律人习惯了法律思维，一切从权利、义务、责任出发，但是法律跟社会生活之间的关系并不简单，不是从概念到概念、从概念到推理，然后做出结论。特别是不动产问题，因此，至少这种逻辑推理方法，承包所有权是私权、宅基地使用权是私权、房屋所有权是私权，所以私权当然就有处分权，那么凭什么不让处分？处分权是所有权最重要的内容，因此剥夺处分权就是侵犯所有权，这样做出一个推论是有道理的，但是这种结论是很粗糙的、草率的，因为，私权并非是毫无限制的，现在限制处分权，这种限制合理吗？单从权利去研究，那么问题的答案是肯定的，但是问题并没有那么简单。使用权自由流转问题是《物权法》最具有争议的问题，争议非常巨大，但是最后《物权法》并没有解决这个问题，采取了立法逃逸的方法回避了这个问题。立法者是在犹豫一个问题，其中正面意见非常多，但是反对意见只有一条，但是却是致命的；即如果现在规定承包权自由流转，那么会出现农民既丧失土地，又丧失住宅的情况，会出现巨大的社会问题。在农民的社会保障制度完全没有建立起来的前提下，这个巨大的社会问题应当如何解决呢？在这一条反对意见下，所有的支持意见都被否定了。社会保障机制的建立问题，可能完全不是一个法律问题，而是另外的一个问题。

因此，在研究不动产问题时，要知道单从法律角度去解决问题特别是一些新型制度的建立是不行的。法律永远都是保守的，因为法律不是带有革命性的手段，只是把改革后建立起的制度巩固一下，并加以保障，但是法律不会引导革命，这是法律保守性的描述。立法肯定会保守，但是司法应当有一种创造性的态度，司法创造性的活动应当在保守与社会的发展之间寻求到一种平衡。在这种情况下研究的时候，有些问题是政策问题，也许还先于法律问题的研究。

如果不动产涉及到重大问题的研究只是借助法律资源的研究是不够的，还应当借助其他学科领域的资源，因此应当扩大学科领域包括自身的知识面。作为法律人更重要的是关注法律本身问题，所以我今天讲的一个分界是公法与私法在不动产方面的分界，这个分界可能是不动产法律问题的一个基础问题。我选用不动产登记制度来做一个简单的分析，看看能不能确定一个可以参照的分界方法。下面我简单谈三个问题：

一

不动产的公法与私法调整

公法与私法的分界是一种古老的法学理论，对应的是政治国家与市民社会的不同生活领域的划分，即公、私领域的划分。在很多法治国家，公的领域和私的领域在很多方面实质上发生了一些磨合，但是公与私的基本分界在他们那里实际上是当然而然的。因此，这问题成为一个不一定需要仔细弄清楚的问题，因为基本点没有变。但是对于我国这样一个公权力至上的，官本位的社会,公私法分界具有特别重要的意义，只是我们不怎么重视，像消费者权益保护等社会法领域公私法划分不清楚，但并不是民法、刑法等公私法划分不清楚。我认为很多法律问题上，我们存在一些模糊和错误的认识就来源于对公法、私法的基本分界的模糊认识。

如，物权法制定过程中，物权法草案曾经面对几种分歧。如“违宪风波”，攻击的一个点是物权法推动了私有化，放弃了对国家财产的保护。有很多反击，我认为民法的原则是私权圣神，民法是私法，我们不应当讨论民法是不是应当保护国家财产。我认为，物权法是民法，不解决一切财产问题，只解决民事领域的财产问题，凡是没有进入民法领域的财产或者权利，都不能使用物权法或者债权法的规则。不能成为民事财产权利的标的。有没有财产是民法不能管的呢？有的，这些财产指的就是国家专属财产和国家所有权的财产，这些财产是无法使用民法规则的，甚至于无需用民法上的侵权责任法予以保护。如有人损坏了部队的一些枪支，这种行为不会引起诉讼，也不会引起民法上损害赔偿，因此，我提出一个观点，即国家所有权不是民事权利，而是公法上的权利。目的是界分所有权上公法与私法的分界，重划民法的私法属性，解决因为民法的规范对象的含混，公法私法保护在国有资产保护上的错误认识。国有资产保护法，说的国有资产是国有企业的财产，这些财产有专门的法律保护，涉及到国有企业的财产是国有资产吗？整个是乱套的，这些基本问题都没有解决。在不动产法律调整中，有些规范的性质很清楚，如国五条，商品房的政府限购令等，绝对不是私法规范，是公法性质的规定，但即便是纯粹的行政法规很有可能对财产行为的民法效益产生影响。如限购令是行政命令，对于房屋买卖合同的效力会不会发生影响，如在北京有两套住宅就不能买第三套，假如我有两套住房，我把其中一套卖出再买一套，不违反限购令，这个交易同时进行。同时签订买出合同和买入合同。结果两个合同签订后，卖出去的合同无效或撤销了，那买进合同的效力如何呢？也就是说在民事活动中存在民法和公法之间的交汇点，如决定合同效力的交易合法性，这个问题的认定，经常依据的都是公法上的规定，如登记程序备案、交易主体资格的问题等，这些都是公法规定。这些交汇点会涉及到私权的扩张与公权的限制之间的激烈冲突，在不动产上，民法尤其是物权法与公法之间的交汇点就在于不动产登记。不动产登记究竟是一个什么样的行为，长时期都不清楚。不动产登记行为性质、效力的模糊认识就导致了民事关系内部对于不动产合同效力问题的误区。登记对于合同效力究竟是否产生影响？即如果在不动产上设定了一个权利，但是却没有登记，那这个权利会是什么样一个状态？怎样进行法律适用？没有办登记的房屋出租、出租等行为的效力如何？更麻烦的是，涉及到不动产强制执行中的各种障碍。民事强制执行中的物权问题的提出，主要涉及到不动产和一些以登记作为公示方法的动产如汽车。对于执行中第三人提出意义，对房屋产权的归属提出异议，那么执行庭应当如何去审查存在很多疑点。这几个方面有很多疑点，源于对不动产登记的不够清晰的认识，这涉及到我们对登记机关的职权范围，产权证书和他项权证证书的性质和效力，以至于民事法庭与行政法庭对不动产案件审理的范围的分界等一系列问题的误区。与此同时，也可能会导致不动产融资担保的各种新型制度的研究过程中的误区和争论。只要涉及不动产都有登记问题，那么各种运作里面中的登记究竟起什么作用等。当然问题在于，从表面看，不动产登记是不动产物权变动的依据，又是行政机关的一个行为，因此就会看成一个民事后果的发生是否就要取决于一个具体行政行为的完成？为不动产登记赋予了强烈的公法色彩，不动产在百姓观念中存在三个普遍认识。第一，不动产登记是对不动产物权的行政确权。第二，有产权证就有产权，没有产权证就没有产权。第三，产权证未经合法程序予以撤销，那么其所确认的物权就应当无条件受法律保护。基于这种认识，在民事案件的审判和执行中对于涉及到对不动产登记的物权的真实性发生争议的时候如何处理，会有很多麻烦。因此，我认为从不动产登记问题着手有可能说清楚公法和私法在财产规范上的某一种分界方法。

二

不动产登记在民法上的效力

现代社会，不动产登记的功能和作用越来越丰富和重要，登记制度不仅保障了房地产税收，还有城市规划、环境保护等功能。一个先进的房地产制度的事实甚至有可能导致中国某种政治生态的变化，因为可以为官员的财产公开透明创造一个条件，一个实名的全国联网的不动产登记制度可能成为一个遏制官员腐败的有力手段之一。尽管如此，必须强调，在民法上不动产登记仅仅是不动产物权的法定公示方法。这种公示不过就是让权利具有透明度。透明性对社会制度中非常重要，财产归属的透明是财产权力保护和进行交易的必要条件，物权公示的主要目的在于保证交易安全。一个财产权力的存在如果不让第三人知道，那么交易就会不公平，比如设立一个抵押权，抵押权没有任何外部表现，相关人不知道物已经抵押，就会交易不公平，因此抵押权要进行保护，就必须取决于有透明度的登记。

在民法财产权属的公示一直都是需要的，只不过在古代社会采用的是最简单的方法——控制。不动产登记制度出现得非常晚，14至16世纪以后才出现，一开始出现的形态是不动产的抵押权登记，因为抵押人不占有抵押物，因此无法用占有的方法公示权利的存在。由此出现了登记的方式，抵押权登记制度以后才慢慢扩展到不动产其他物权。法国直到1954年才完成完整的不动产登记制度。这个过程说明，不动产登记不过是一种法定公示方法而已，不动产登记原本就只是纯粹上民法上的制度，与公法无关。不动产登记由谁来登记，从来都不是只有国家行政机关才有权进行登记，有些国家交给司法机关予以登记。因为其涉及到诉讼证据的问题，但是后来大陆法系国家还是交给行政机关，因为后来发现不动产登记不仅仅涉及到证据问题，而且还涉及到其他公法上的问题。如土地资源的利用保护问题，由行政机关负责就有必要性了。

总之，不动产登记在物权法上只有三个方面的效力：

第一，对抗效力。任何一种权利都要受到法律保护，肯定是可以抵御不法侵害的，但是权利是否能对抗善意第三人的权利主张是另外一个问题。如果第三人的合法利益发生冲突，权利人是否可以否定第三人的利益主张呢，这就是权利有无对抗力的问题。一个权利有无对抗力与一个权利是否有强制力完全是两回事，对此，我们研究上经常混淆。不动产登记的首要效益即在于不动产的物权能够有对抗善意第三人的效力。

第二，权利的推定效力。不动产产权的取得是否是根据等级取得？不动产物权有原始取得，如建造房屋取得物权是根据法律的直接规定：司法判决—判决生效就取得、遗产继承—继承开始就取得。房屋修建完成就取得产权，这就是法定依据，登记不是一个确权。所谓确权，一种情况是权属争议时候法院的确认裁判，这个裁判的权利由司法机关享有。另一种情况取得权利需要一个确认，权利才能真正获得。 这只是我们选择的一种模式，不动产转让时候以登记为准，这是我国选择的物权变动模式的一种选择。总而言之，不动产登记不是一个确权。那么诉讼中产权证的作用是什么？我们认为产权证在诉讼中只是一种证明效力极高的证据，当对方提不出相反的证据时，我们就推定产权证上记载的权利就是真实的权利，但是这种推定又是可以被相反证据推翻的推定。

第三，善意保护的效力，所谓的公信力。不动产善意取得制度是据此建立起来的。不动产登记与物权变动有联系，但是在民法上就具有这样一种作用，我们说不动产登记是行政确权是有原因的，因为我们存在一种官本位的思想，还有一些习惯。最近在规定承包权要确认，现在问确权是什么意思？农民在登记机关登记承包权，这个确权是权利取得的依据呢？还是权利合法性的行政认可呢？如果是这样的话就会很麻烦了，那没有登记之前的权利又是一种什么样的状态呢？是受保护呢？承包权的登记不过是一种公示的方法，只是明确承包权的权利的具体范围，不是司法裁判意义上的确权，也不是权利取得意义上的确权。但是在明确不动产登记在民法上的作用后，那么当事人申请行政机关实施的不动产登记行为难道就完全没有公法性质吗？行政法学者都认为不动产登记是行政权，这种说法对还是错？我们需要对不动产登记从整体上予以界分。

三

不动产登记的双重性

有一些法学的方法是一定要强调，有些基本的研究方法是非常重要的。

第一，概念，我们经常就错在概念的含义不清楚。如，一个人与另外一个人有一个约定，如果七天之后不还钱，房屋就归对方所有。七天之后，没有还钱，对方主张房屋所有权。这个约定有效吗？律师主张这是一个流质条款。其实这是一个误区，流质条款专用于物的担保合同中，只适用于抵押权、质权，本约定仅仅是一个以物抵债的约定，问题就处在概念认识上。

第二，逻辑推理。是德国法提供的一种基本的思维方法，思维工具是法律关系。不动产登记上，采用法律关系这种角度就很容易就看到不动产登记存在两个方面的关系，两种性质完全不同的行为。从登记过程看，双方签订合同后在房管部门申请过户登记，房管部门审核后进行登记发放产权证。有三方当事人活动，买卖双方和登记机构，三方之间的相互关系包含了两种行为。一是，作为民事主体的双方当事人之间的关系，基于签订的买卖合同的约定去申请办理过户登记，实际上是一种民事行为，目的在于引起不动产所有权的转移。此登记行为在德国民法上被认为是一种合同行为，叫物权行为。我国认为是双方履行合同义务的行为，是一种事实行为，一种民事行为。因此，在双方间涉及不动产因为登记而发生的纠纷，如一方请求对方依照合同约定办理登记手续，应当适用民法和民事诉讼法的规定。另一种关系是当事人与登记机构的关系。他们之间不是平等主体间的民事关系，是行政管理关系。若涉及已经登记过的不动产权属争议，如果争议发生在当事人之间，如你的产权的登记的房产实际上是我的，都是民事纠纷，不动产登记只是事实或者证据，在事实认定不清的时候，可以用登记作为一种权利归属推定的依据，但是这个不动产登记对不动产权属的司法判断不能发生决定性的作用，凡是涉及到登记机关不动产登记程序的合法性的问题，如拒绝登记、违反法定程序进行的登记等引发的纠纷应当适用行政法与行政诉讼法的规定。民庭无权对登记机关行为的合法性作出判断。行政庭也无需对民事上交易的效力作出判断。因此，我们认为关于不动产登记上简单的划分，想要提示的是一个观察的角度和方法，法律的思维有一个非常重要的特点，如抽象性。对于不动产登记两种属性的认识，是一种完全不同的观察，同样的方法可运用到各种法律问题的研究，而且在不动产的研究中可能是一个基础的方法。

我的发言到此为止，谢谢大家。

文/尹田

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